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Olá, pessoal

Para quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor aqui no Estratégia Concursos, lecionando as matérias de Direito Penal e Processual Penal.

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Neste artigo vamos falar um pouco sobre o instituto da “plea bargain”, citado no Projeto Anticrime apresentado pelo Ministro Sérgio Moro na última segunda-feira, 04.02.19.

Para ler o projeto, clique aqui.

1. O que é o “plea
bargain”?

“Plea bargain” é uma expressão utilizada para
designar uma barganha, um acordo entre acusador e investigado/acusado, de forma
solucionar um caso penal sem a necessidade do processo penal, evitando o
ajuizamento de denúncia ou, caso já tenha sido ajuizada, promovendo o
encerramento rápido do processo.

Tal instituto é bastante comum nos Estados Unidos
e, em geral, em países adeptos da common
law.

Tecnicamente, o projeto não cita “plea bargain”,
falando em “solução negociada”. São acordos entre o acusador e o suposto
infrator, por meio do qual este aceita receber, desde logo, uma sanção penal,
cumprindo ainda determinadas condições e, em troca, não há ajuizamento de
denúncia pelo Ministério Público ou, em já tendo havido denúncia, o processo é
encerrado desde logo, com aplicação imediata da pena, naturalmente em patamar
inferior àquela que o acusado receberia ao final do processo.

São, portanto, duas “soluções negociadas”:

  • Acordo de não-persecução penal – Acordo
    entre infrator e MP, antes do ajuizamento de denúncia, para evitar o processo;
  • Acordo penal – Acordo entre acusador
    (MP ou querelante) e acusado, durante o processo, após o recebimento da
    denúncia ou queixa e antes da instrução, para
    evitar o prosseguimento do processo.

Falaremos,
inicialmente, sobre o acordo de não-persecução penal
:

Vejamos o que consta no projeto:

“Art. 28-A. Não sendo o caso de arquivamento e
tendo o investigado confessado circunstanciadamente a prática de infração
penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima inferior a quatro anos,
o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as
seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou
restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar
voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como
instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço
à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima
cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo
Ministério Público;

IV – pagar prestação
pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade
pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo
a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados
pelo delito;

e V – cumprir, por
prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que
proporcional e compatível com a infração penal imputada

Como se vê, a proposta prevê a inclusão do art.
28-A no CPP, instituindo como solução negociada o “acordo de não-persecução
penal”.

Os pressupostos para a proposição, pelo MP, do acordo de não-persecução penal, são:

  • Tratar-se de infração penal (crimes ou
    contravenções penais, portanto), sem
    violência ou grave ameaça à pessoa, e com pena máxima inferior a quatro anos
    ;
  • O acordo deve se mostrar necessário e
    suficiente para a reprovação e prevenção do crime;
  • Preenchimento de algumas condições,
    como reparação do dano à vítima, renúncia voluntária a bens e direitos que
    sejam instrumentos, produtos ou proveitos do crime, dentre outras,
    cumulativamente ou alternativamente.

Trata-se, portanto, de um acordo entre o Ministério
Público e o suposto infrator, por meio do qual este (infrator) confessa a
imputação que lhe é feita e o MP, de outra banda, propõe uma solução capaz de
restabelecer a paz social, sem a necessidade de se proceder ao ajuizamento de
denúncia e invocar a prestação jurisdicional por meio do processo penal, sempre
custoso e moroso.

Esta solução, frise-se, não engloba a aplicação de
pena privativa de liberdade ao investigado. A rigor, a solução acabará sendo,
no mais das vezes, vantajosa ao infrator, já que, em se tratando de prestação
de serviços à comunidade, esta se dará por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois
terços
.

Naturalmente que deve haver algum tipo de atrativo
para o suposto infrator. Todo e qualquer acordo pressupõe que as partes abram
mão de uma parte do seu “direito”. No acordo de não-persecução penal, enquanto
o infrator aceita receber, desde logo, uma sanção penal, abrindo mão das
garantias do processo penal, inclusive da possibilidade de se beneficiar de
eventual prescrição, o Estado-acusação, por intermédio do MP, abre mão da
aplicação de uma eventual pena privativa de liberdade que poderia vir a ser
aplicada ao final do processo.

É bem verdade que a proposta, tal como apresentada,
só se aplica a infrações penais nas quais provavelmente já não seria aplicada
uma pena privativa de liberdade, pois a proposta estabelece o acordo de
não-persecução penal apenas para crimes cuja pena máxima seja INFERIOR a 04
anos de privação da liberdade, sem violência ou grave ameaça à pessoa. Em casos
tais, em havendo condenação, o infrator
acabaria, quase sempre, sendo agraciado com a substituição da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos.

Vê-se, portanto, que este é um verdadeiro acordo “ganha-ganha”.
Tanto o investigado quanto o Estado saem ganhando. Este por economizar tempo e
dinheiro diante da desnecessidade do processo penal; aquele por sofrer consequências
menos severas do que aquelas que provavelmente receberia ao final do processo
penal.

Esta proposta em
muito se assemelha à transação penal
, instituto previsto no art. 76 da Lei
9.099/95. Todavia, a transação penal somente é cabível para as infrações penais
de menor potencial ofensivo (todas as contravenções penais e crimes cuja pena
máxima não exceda a 02 anos).

Aliás, em se tratando de infração de menor
potencial ofensivo, e sendo cabível a transação penal, não será cabível o
acordo de não-persecução penal. Além desta vedação, também existem outras
situações que geram a impossibilidade de oferecimento da proposta. Vejamos o
que consta no projeto:

“Art. 28-A (…) § 2º
Não será admitida a proposta nos casos em que:

I – for cabível
transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da
lei;

II – for o
investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta
criminal habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as
infrações penais pretéritas;

III – ter sido o
agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, em acordo de não
persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – não indicarem os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.”

Importante destacar que o acordo não faz coisa
julgada material, ou seja, o descumprimento das condições firmadas pelo
infrator acarretará a rescisão do acordo, com posterior ajuizamento de denúncia
por parte do MP. Tal consequência também
já é prevista no que tange à transação penal (súmula vinculante 35).

Por fim, mas não menos importante, é imperioso
ressaltar que não se trata de um acordo sub-reptício,
clandestino, celebrado nos porões do sistema penal
, de forma a rasgar
garantias, pisar na Constituição, e estabelecer um Estado de exceção. De forma
alguma. O projeto prevê claramente que o acordo será celebrado pelo MP, pelo
investigado e por seu DEFENSOR (advogado ou defensor público), motivo pelo qual
não há que se falar em acordos desassistidos.

Mais: o
acordo deverá ser homologado pelo Juiz
, que pode determinar a reformulação
da proposta e até mesmo recusar a homologação, caso não atenda os requisitos
legais ou não sejam adequadas ou suficientes as condições acordadas.

Uma vez cumprido o acordo, o Juiz declarará extinta
a punibilidade.

Bom, agora vamos ao acordo penal.

O projeto prevê a inclusão do art. 395-A no CPP,
com a seguinte redação:

“Art. 395-A.
Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o
Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor,
poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.

§ 1º São requisitos
do acordo de que trata o caput deste artigo:

I – a confissão
circunstanciada da prática da infração penal;

II – o requerimento
de que a pena privativa de liberdade seja aplicada dentro dos parâmetros legais
e considerando as circunstâncias do caso penal, com a sugestão de penas em
concreto ao juiz; e

III – a expressa
manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas
indicadas e de renunciar ao direito de recurso.

Pela redação do dispositivo proposto, fica
evidenciado que, aqui, diferentemente do que acontece no acordo de
não-persecução penal, é perfeitamente possível a aplicação de pena privativa de
liberdade. Na verdade, no acordo penal o acusado aceita receber, desde logo, as
penas previstas para o crime praticado (sejam de que natureza forem).

Mas qual o benefício
para o acusado?
Sim, naturalmente que deve haver algum, caso contrário, por qual razão o
acusado abriria mão do processo, abriria mão do direito de produzir suas
provas, bem como da possibilidade de prescrição? De fato, existem benefícios,
de forma a tornar atrativo o acordo penal também para o acusado (afinal de
contas, acordo não se impõe).

O benefício mais evidente está previsto no §2º do
proposto art. 395-A:

Art. 395-A (…) § 2º
As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime
de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva
de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau
de colaboração do acusado para a rápida solução do processo.

Assim, apesar de aceitar receber desde logo a pena,
o acusado terá sua pena diminuída em até a metade ou poderá ser alterado o
regime de cumprimento das penas ou será estabelecida a substituição da pena
privativa por restritiva de direitos. O grau de benefício irá variar de acordo
com três fatores:

  • Gravidade do crime
  • Circunstâncias do caso
  • Grau de colaboração do acusado para a
    rápida solução do processo

Assim, em se tratando de um crime concretamente grave,
havendo provas fartas para a condenação, bem como havendo uma colaboração
ínfima do acusado para a solução rápida do processo, a proposta de acordo
contemplará um benefício menos atrativo.

Lado outro, em se tratando de um crime cuja
gravidade concreta não seja tão elevada, em não havendo tantas provas em
desfavor do acusado, bem como havendo um elevado grau de colaboração do
acusado, naturalmente que a proposta trará um benefício mais atrativo ao
acusado.

Funciona como qualquer acordo: quanto maiores as
chances de sucesso na batalha, menor é a flexibilização; quanto menores as
chances de sucesso, maior é a disposição para o acordo.

Explico: se você deve R$ 10.000,00 para uma
financeira, inicialmente uma eventual proposta de acordo por parte da
financeira não será tão vantajosa, principalmente se você tiver bens
penhoráveis. Por qual razão? Existe grande chance de satisfação do crédito.

Por outro lado, se você deve os mesmos R$ 10.000,00
mas não tem qualquer bem penhorável e a dívida está quase prescrevendo, pode se
preparar para receber uma proposta de acordo bem vantajosa. Por quê? Porque a
financeira não tem muita esperança de receber o que lhe é devido.

É a lógica da vida. Não adianta querer que o réu
aceite uma proposta de acordo que seja a ele desvantajosa. Ele sempre irá
preferir o processo. Para que um acordo seja viável, deve sempre ser bom para
todos os envolvidos.

Importante destacar que a vítima não foi deixada de
lado. Em havendo vítima, o acordo deve prever valor mínimo para a reparação dos
danos por ela sofridos, o que não impede que a vítima ajuíze ação perante o
Juízo cível para obter uma indenização complementar.

EXEMPLO: José celebrou acordo penal de aplicação
imediata de penas com o MP, pela prática de crime contra Maria. No acordo,
ficou acertado que José, além receber as penas relativas ao delito, deveria
pagar R$ 20.000,00 a Maria, como valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração. Isso não impede que Maria, entendendo que o prejuízo sofrido foi
maior, ajuíze ação perante o Juízo CÍVEL, para obter a complementação da
indenização.

Da mesma forma que ocorre no acordo de
não-persecução penal, no acordo penal também deve haver homologação pelo Juiz.
Inclusive, o Juiz deixará de homologar o acordo se a proposta formulada for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração
ou, ainda, se as provas já existentes nos autos forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.

Esta parte final joga uma pá-de-cal em qualquer
tipo de ilação no sentido de que o acordo acabaria se tornando mecanismo para
punição imediata e não regulamentada de pessoas inocentes.

Conclusão precipitada. A uma, porque o Juiz não
homologará a proposta nos casos em que verificar que não existem provas
suficientes para a condenação; a duas, porque a presença da defesa técnica é
indispensável (art. 395-A e seu §6º), cabendo ao defensor esclarecer ao cliente
se a proposta é, ou não, vantajosa, de acordo com as circunstâncias de cada
caso.

Mas, professor, a
Constituição Federal não veda a autoincriminação?
Não. Ela veda que alguém seja OBRIGADO
a se autoincriminar, exatamente por isso alguns Doutrinadores chamam de “princípio
da inexigibilidade de autoincriminação”. Se a autoincriminação espontânea fosse
vedada, a confissão seria inconstitucional, e evidentemente não é.

É fundamental ter em mente que se trata de
A-COR-DO, de forma que somente será celebrado se houver concordância das partes
envolvidas. O projeto prevê, inclusive, que o acusador (MP ou querelante) pode
deixar de oferecer proposta com base na gravidade e nas circunstâncias da
infração.

Finalizando, não se deve confundir a solução
negociada (plea bargain) com a
colaboração premiada.

Na solução negociada não há qualquer tipo de
exigência quanto à delação de comparsas ou ao fornecimento de informações sobre
eventual estrutura criminosa, como acontece na colaboração premiada prevista na
Lei de Organização Criminosa, por exemplo (Lei 12.850/13). Vejamos o art. 4º da
Lei 12.850/13:

Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes,
conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa
de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo
criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes
resultados:

I – a identificação
dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações
penais por eles praticadas;

II – a revelação da
estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de
infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação
total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela
organização criminosa;

V – a localização de
eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Assim, na colaboração premiada se busca obter algo
do colaborador, além da mera confissão, um real proveito prático (localização
da vítima, identificação dos comparsas, etc.), motivo pelo qual o benefício
pode chegar a ser o perdão judicial (não aplicação da pena).

Na solução negociada sequer se exige que seja crime
praticado em concurso de agentes, não sendo necessário que se obtenha do
investigado/acusado qualquer informação capaz de resultar em proveito prático. Trata-se
de um mero acordo de “confissão negociada”, para evitar o processo ou
encerrá-lo ainda em sua fase embrionária.

Como se viu, a solução negociada pode representar algum avanço no sistema processual penal brasileiro, não no que tange à impunidade (isso demanda alteração no sistema de prescrição e no sistema recursal, pelo menos), mas no tocante à celeridade e economia processual, o que se espera traga efeitos positivos com relação à sobrecarga do Judiciário.

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

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